聚焦《外商投资法》施行

编者按 自2020年1月1日起，《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》正式施行，这为持续优化外商投资环境，推进更高水平的对外开放提供了法律保障，更彰显了我国支持和拥护全球化，持续推进对外开放、深度融入全球产业链的坚定决心。

《外商投资法》为推动更高水平开放保驾护航

本报记者 刘慧

2020年1月1日，一部关于外商投资的基础性法律开始施行。《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）的重点是确立外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则，这对推动我国高水平对外开放意义深远。《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《条例》）进一步细化了《外商投资法》的原则性规定和要求。

接受中国经济时报记者采访的专家表示，《外商投资法》作为外资领域新的基础性法律，彰显了我国支持和拥护全球化，持续推进对外开放、深度融入全球产业链的坚定决心，《外商投资法》和《条例》同步施行，为持续优化外商投资环境，推进更高水平对外开放提供了法治保障。

改善外资企业在中国市场的营商环境

《外商投资法》和《条例》提出，鼓励和促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，优化外商投资环境，外国投资者依法可与包括中国的自然人在内的其他投资者共同投资，外商投资企业在中国境内投资的法律适用，外商投资准入负面清单制定和调整程序等。

中航证券金融研究所所长董忠云对本报记者表示，《外商投资法》作为外资领域新的基础性法律，其彰显了我国支持和拥护全球化，持续推进对外开放、深度融入全球产业链的坚定决心，将为我国进一步扩大对外开放、积极有效地利用外资、推动经济更高质量发展提供更加有力的制度保障。

在他看来，《外商投资法》的核心是实行“准入前国民待遇和负面清单”制度。更加清晰、透明的规则将显著改善外资企业在中国市场的营商环境，提升中国市场的吸引力。而外资准入行业限制的大幅缩减在引入竞争的同时，从长期来看，也有助于中国企业改善治理水平、提升核心竞争力。

普华永道相关负责人对本报记者表示，《外商投资法》和《条例》明确了外商投资基本问题，保障内外资企业平等待遇，加强外商投资保护，规范外商投资管理，为持续优化外商投资环境，推进更高水平对外开放提供了法治保障。

《外商投资法》强调保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，明确不得利用行政手段强制技术转让。董忠云表示，这是中国对外资和贸易伙伴国重大关切的积极回应，有助于降低外资进入的顾虑，也能够通过改善国内知识产权保护的政策环境，促进国内技术研发投入，推动科技创新发展。

立法观念与国际通行做法接轨

除了在总则中概括性承诺保护外商投资以外，《外商投资法》还设了“投资保护”专章。中国政法大学国际法学院院长孔庆江对本报记者表示，《外商投资法》将宪法以及中国缔结的投资条约有关征收和征用、资本利润汇兑和转移的条款内化为保护外商投资的条款，包含了若干特殊的保护投资条款，为外商投资保护奠定了很好的法律基础。未来，可以进一步更新立法观念，与国际通行做法接轨。

《外商投资法》第二十条秉承宪法第十八条规定精神，明确规定：“国家对外国投资者的投资不实行征收；在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用，征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”

孔庆江表示，这里确立了征收作为例外的制度，但究竟何为例外，相对于国际通行做法，该条规定有改进的空间。国际上，只有在发生下属全部情形时，政府可对投资私人财产予以征收：出于公共利益，依照法律规定，行为符合正当原则，特别是给予投资者寻求救济的权利，包括对征收合法性的挑战，也包括对补偿的挑战。补偿必须是充分、有效、及时的。相对于国际通行的做法，本条“依照法律规定”，应理解为全国人大或常委会制定的法律，不包括国务院制定的行政法规，更不能包括地方性法规或部门规章，这是在实践中要注意的。

他表示，在该条规定下，被征收的投资者能否就政府征收行为的合法性进行挑战，是否能行使行政救济，还不太明确。同样，对政府提出的征收补偿，投资者是否可以挑战也不太明确。在实践中，应允许投资者按照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，对征收行为行使行政救济的权利。“关于补偿的数额，充分按照公平诚信的原则由双方商议一个公允的价值，如不能商定，可参照市场价值，而不是由一方可单方面确定。”

外国投资者把投资东道国的外汇管制措施视为对投资的威胁。孔庆江对记者表示，随着中国经济实力尤其是巨额外汇储备的形成，中国已经有能力在外商投资领域实施自由汇兑和转移。《外商投资法》第二十一条规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。“该条详细列出了外国投资者享有种种财产及收益的自由汇兑权，甚至超出了通常理解的投资利润和本金的汇兑自由。”

依法平等保护中外投资者合法权益

《外商投资法》设立了中国国情下特有的保护外商投资的制度。孔庆江表示，首先，是知识产权保护。针对有的外国投资者关于投资过程中知识产权保护不力的呼吁，《外商投资法》纳入外商投资环节的知识产权保护的特殊要求，加强对外国投资者和外商投资企业的知识产权保护。除了重申国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权以外，《外商投资法》确立了中外投资者开展技术合作应遵循自愿原则和商业规则的原则，禁止以行政手段实施的强制技术转让。

其次，是保护外商投资企业免受任意制定的外商投资规范性文件的损害。《外商投资法》规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定。没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”

在孔庆江看来，这一切都强化了对制定涉及外商投资的规范性文件的约束，使外商投资企业无需在多层次的，乃至相互冲突的和碎片化的外商投资文件前无所适从，避免遭受损害。

再次，是保护外国投资者和外商投资企业在政府承诺的政策和订立的合同项下的权利。鉴于有些地方政府出于招商引资的需要，随意对外商作出承诺，而在遇到困难时又轻易违反承诺，《外商投资法》祭出“杀手锏”。该法规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”

“上述规定均有助于促使地方政府守约践诺。”孔庆江说。

此外，还建立了外商投资企业投诉工作机制，保护外商投资企业寻求保护的救济途径。规定指出，国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题；对于政府侵犯其利益的行为，除了诉诸于外商投资企业投诉工作机制外，可以寻求行政复议和提起行政诉讼。

总而言之，《外商投资法》被视为中国制度型开放的重要里程碑，中国希望依法平等保护中外投资者的合法权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境，全面构建改革开放新格局。